违法分包人谋取的不当利益应否收缴.doc
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违法分包人谋取的不当利益应否收缴 [案情]被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼，并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工。
工程竣工后，被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单，其中包括被告扣除原告税收、管理费等费用4万元。
双方工程款已结清，对双方约定的管理费4万元在结算时并无异议。
原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费，理由是被告无权向其征缴税收和管理费。
被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司，但未提供证据证明。
另查明，原、被告双方均无建筑资质。
法院审理后，依法判决驳回原告陈某的诉讼请求。
另行制作《民事制裁决定》，对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴。
[评析]原告陈某对管理费主张权利，其理由能否成立这是本案的关键。
笔者认为，陈某的理由不能成立，原因有三：
一、原、被告没有建筑资质，而从事建筑活动，违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》
第七十八条
第二款的强制性规定。
被告分包工程属于违法分包，分包协议应确认无效。
被告在分包工程中取得了4万元管理费，该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费，在合同签订时双方心知肚明，将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议。
二、管理费属于国家利益，原告无权主张。
"原告是与本案有直接利害关系的公民，法人和其他组织"，这是民事诉讼法
第一百零八条规定的起诉条件。
所谓"与案件事实有直接的利害关系"主要是指：
1、自己所享有的合法权益受到不法侵害;
2、与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系。
管理费属于国家享有，不属于原告享有，原告对管理费主张权利既没有请求权基础，也不符合民诉法的起诉条件。
如果单从起诉权的角度考虑，驳回起诉似无不可，但是这样处理不彻底，一旦原告撤诉，程序终结，势必导致国家利益流失。
三、《民事诉讼法》、《建筑法》和《民法通则》
第一百三十四条都具有公法的性质。
在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。
本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。
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张宁
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