劳务分包与工程转包、分包、内部承包的界定.doc
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劳务分包与工程转包、分包、内部承包的界定 随着房地产业与建筑业的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。
工程转包、分包、内部承包及劳务分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包、分包、内部承包及劳务分包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。
司法实践中也屡屡出现有关工程施工合同的转包、分包、内部承包及劳务分包相关的纠纷。
虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包、分包、内部承包及劳务分包的效力及处理原则也作出了相应规定，但各地的各级法院在处理有关工程转包、分包、内部承包及劳务分包的问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。
2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。
但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
因此，笔者认为正确认识和理解工程转包、分包、内部承包及劳务分包行为的本质，从法律上完善对建筑工程市场的管理，规范建筑市场，对于维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，维护社会稳定有着重要的意义。
一、工程转包
1、转包的定义 《建设工程质量管理条例》
第七十八条
第三款规定："本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
"因此转包的定义可以概括为：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给
第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给
第三人承包的行为。
2、转包的法律特征 根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征： (1)转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。
转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。
(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同)。
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
(3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。
工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实
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张宁
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